Sumilla. Elementos típicos del delito de peculado. 1. El Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, fundamento 7, ha establecido que el delito consiste básicamente en establecer la relación funcional del sujeto activo con los caudales del Estado, así como la percepción, administración o custodia, apropiación para sí o para otro.

2. Este Supremo Tribunal comparte el criterio asumido por el Tribunal de Mérito, que concluyó que el sentenciado, en su condición de ex alcalde de la Municipalidad Distrital de Cacra, al tener una relación funcional de custodia y administración sobre los bienes de la citada comuna, quien en forma consciente y voluntaria se apropió de dicho dinero faltante, que le fue confiado en razón de su cargo. Y tal como lo sostuvo la sentencia impugnada, fue consciente que el dinero del préstamo y del alquiler lo manejaría en forma directa, por no existir ningún otro funcionario de la administración edil. Entonces, como se ha expuesto, al no haberse justificado el faltante de dinero, revela que pasó a su disposición y usado en su provecho, y con ello ha infringido su deber especial frente a la Administración pública, en relación al caudal que le fue confiado.

3. Y los encausados, en su condición de regidores efectivamente no han tenido la vinculación funcional con los caudales del Estado. Sin embargo, al tratarse de un delito de infracción de deber, tenían la obligación legal de controlar y fiscalizar y en este caso no lo hicieron. En conclusión, su conducta se limitó a contribuir en la comisión del delito, en su condición de complicidad primaria prevista en el artículo 25 del Código Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA

Recurso de Nulidad N° 1716-2019, Cañete

Lima, catorce de julio de dos mil veintiuno

VISTO: se pronuncia este Supremo Tribunal sobre el recurso de nulidad interpuesto por los sentenciados HERNÁN MOLLEDA HUAMÁN, VÍCTOR GREGORIO ROMÁN VALENTÍN, ADRIÁN NÉSTOR HUAMÁN ORDOÑEZ, MELÉNDEZ MELANTON TORALBA CHUPAYO, MEDALI ROSARIO CASTRO MOLLEDA y ORLANDO OPEINYMER SULCA MOLLEDA contra la sentencia emitida por la Sala Penal Liquidadora Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Cañete, del ocho de agosto de dos mil diecinueve, que condenó al primero de los nombrados, en su condición de exalcalde, como autor del delito de peculado doloso simple, y a los demás sentenciados, en su condición de exregidores, como cómplices primarios del delito de peculado doloso simple, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cacra de la Provincia de Yauyos de la Región Lima, imponiéndoles a cada uno de los nombrados cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, bajo reglas de conducta, inhabilitación, conforme al artículo 36 numerales 1 y 2 del Código Penal por el mismo tiempo de la pena principal; y fijó por concepto de reparación civil en la suma de S/ 12 000,00 (doce mil soles), que deberán pagar los sentenciados a favor del Estado, sin perjuicio de devolver el monto de dinero indebidamente apropiados que asciende a la suma de S/ 16 091,44 (dieciséis mil noventa y uno y 44/100 soles).

De conformidad en parte con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

CONSIDERANDO

IMPUTACIÓN FISCAL:

1. En la acusación fiscal, se le atribuye al encausado Hernán Molleda Huamán–en su condición de exalcalde de la Municipalidad Distrital de Cacra– y a sus coprocesados

Víctor Gregorio Román Valentín, Adrián Néstor Huamán Ordoñez, Meléndez Melanton Toralba Chupayo, Medali Rosario Castro Molleda y Orlando Opeinymer Sulca Molleda –en su condición de exregidores de la citada Municipalidad–, en el periodo de gobierno municipal 2003 al 2006, haberse apropiado del dinero del Estado proveniente del alquiler de un tractor de orugas Cartepillar de dicha Municipalidad y de parte del dinero proveniente de un préstamo obtenido del Banco de la Nación ascendente a S/ 365 000,00.

En el mes de febrero de 2003 en sesión de Concejo, se acordó adquirir un tractor de orugas Caterpillar y con fecha 20 de marzo de 2003, se adquirió el tractor de 140 HP Caterpillar modelo D6MXL, con la finalidad de realizar trabajos en el distrito de Cacra.

La referida maquinaria fue alquilada para que trabaje en la mina de Yanacocha, Cajamarca, por la suma de USD 38,10 la hora de trabajo, para lo cual se suscribió un contrato a favor de la empresa Constructores Mineros EIRL; sin embargo, no se ha rendido cuentas en que se habría utilizado el dinero recaudado, dado que dicha maquina se alquiló desde el 10 de mayo de al 30 de diciembre de 2004, habiendo precisado el inculpado Molleda Huamán que primero, los pagos fueron a los 60 días y luego en forma mensual y hasta el 12 de julio sumaron 492 horas maquina trabajadas.

Asimismo se les atribuye haber solicitado un préstamo del Banco de la Nación en el año 2003, por la suma de S/350 000 00 para ejecutar obras en beneficio de la localidad de Cacra; no obstante, solo se ejecutaron mejoras en centros educativos de dicha localidad y anexos por el valor de S/ 3000,00 se presupuestó el mejoramiento de la red de agua del anexo Villafranca por un monto de S/ 28 690,50, empero solo se invirtió S/ 18 090,05.

Además, se presupuestó la construcción de baños públicos por un monto de S/ 11 312 005 y solo se ejecutó por el monto de S/ 5 125 032; para la ampliación de la carretera se presupuestó el monto de S/ 192 813 092, utilizándose S/ 128 745 069 para el mejoramiento del hotel de Villafranca se presupuestó la suma de S/ 6000,00 y del Palacio Municipal de Cacra, la suma de S/ 124 485,08; no obstante, solo se resanaron y pintaron las paredes; se presupuestó también la elaboración de proyectos que aparecen ejecutados, sin que existan comprobantes de pago de los gastos efectuados. Por lo que, se habrían apropiado de la suma total de S/ 106 128,12 que corresponde al préstamo del Banco del Nación y el alquiler del tractor de orugas Caterpillar.

FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR

2. El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria –página 2441–, sobre la base de lo siguiente:

2.1. Los dos hechos atribuidos a los recurrentes, son los siguientes: el primero, por el préstamo de S/ 365 000,00 otorgado por el Banco de la Nación a favor de dicha comuna y el segundo, por el ingreso económico recaudado por el alquiler del tractor de orugas Caterpillar de los meses de mayo a diciembre de 2004, sin incluir el mes de octubre, porque en dicho mes estuvo en mantenimiento y no prestó servicios, generando un ingreso económico S/ 73 142,02.

2.2. En los tres peritajes contables y pericia de tasación directa de las obras ejecutadas, existe un faltante de dinero de S/ 1680,20 y por el préstamo S/ 14 411,70 por el alquiler del tractor, hace un total de S/ 16 091,90, monto que no ha sido justificado y estuvo en la administración directa del alcalde como lo ha admitido, con el consentimiento de los regidores acusados. En consecuencia, deviene en un dinero apropiado por el alcalde con evidente perjuicio para un distrito lejano.

2.3. Se acreditó la responsabilidad penal del encausado Hernán Molleda Huamán, quien en forma consciente y voluntaria se apropió de dicho dinero faltante, que le fue confiado en razón de su cargo. Fue consciente que el dinero del préstamo y del alquiler lo manejaría en forma directa, por no existir ningún otro funcionario de la administración edil, manejó el dinero que le fue confiado. Entonces, el hecho de no poder justificar el faltante de dinero, revela que pasó a su disposición y usado en su provecho.

2.4. También, se acreditó la responsabilidad penal de los acusados en su condición de regidores, quienes tenían la responsabilidad de aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo interestatal y el programa de inversiones. Es así que aprobaron en el ejercicio de sus funciones el préstamo de S/ 365 000 y el alquiler del tractor de orugas Caterpillar que generó la suma de S/ 73 142 345 en sesión de Concejo que era un trámite previo necesario y legal para la obtención del dinero en cuestión.

De modo tal, que los acusados regidores favorecieron consciente y voluntariamente que el acusado alcalde disponga para su beneficio personal del dinero del préstamo y del alquiler por S/ 16 091,90 cuyo gasto en forma legal y legítima no se ha probado.

EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

3. Los sentenciados recurrentes Hernán Molleda Huamán, Víctor Gregorio Román Valentín, Adrián Néstor Huamán Ordoñez, Medali Rosario Castro Molleda y Orlando Opeinymer Sulca Molleda, interpusieron recurso de nulidad y lo han fundamentado dentro del término de ley –páginas 2489 y 2491–, por infracción a la presunción de inocencia y motivación a las resoluciones judiciales, porque no existe prueba objetiva que vincule a los acusados con los hechos atribuidos. Solicitaron se les absuelva de la acusación fiscal. Alegaron los motivos siguientes:

3.1. En el fundamento 60 de la sentencia impugnada se ha señalado que se habría anexado el Acta de sesión de concejo del 25 de mayo de 2003, que modificó el presupuesto para la ejecución de más obras y si bien dio lugar al informe pericial de parte suscrito por Pedro Heredia Franco y sus anexos, este resultaría ser falso, por cuanto, el perito negó haberlo elaborado; sin embargo, no se valoró que la citada sesión de concejo si se dio y no ha sido elaborado exprofesamente, por cuanto, las obras si se realizaron y se culminaron, conforme a las respectivas actas de inspección ocular, sin observación de las personas que participaron en las actas.

3.2. En la sentencia, fundamento 61, se concluyó que el tercer informe pericial se ha cuantificado como válida la suma de S/ 27 746,00 en el que sean incorporado solo algunos documentos de los años 2003 y 2004.

Entonces, dada la suma inicial de S/ 29 426,00, se le ha descontado la suma justificada de S/ 27 746,00, dando un total de S/ 1680,20.

No obstante, este es el tercer proceso penal que se les sigue y la Corte Suprema ordenó se realice una ampliación de la pericia contable respecto a los documentos presentados por la defensa; sin embargo, en dicha pericia realizada el 4 de julio de 2019, solo consta la de los años 2003 y 2004. Es decir, fue de manera parcial y no han incluido los gastos del 2005 y 2006, pese a que estos –gastos– fueron aprobados en la sesión de concejo del 25 de mayo de 2003 y no se estableció distinción de años.

3.3. En la sentencia, fundamento 62, se hizo referencia al informe pericial contable y se señaló: que, conforme a los documentos proporcionados, se cuantificaron como válidos el monto de S/ 500 por documentos que corresponden al año 2003. Entonces, a la suma inicial que no contaba con sustento documentario S/ 14 911,70, se le ha descontado S/ 500 que da un total de S/14 411,70. Ello reafirma su posición que en esta pericia solo se tuvo en cuenta los años 2003 y 2004 y no los que corresponden al 2005 y 2006 pese a que estos también comprenden el periodo de gestión.

Agrega que respecto al ingreso económico por el alquiler del tractor de orugas Caterpillar hasta diciembre de 2004; sin embargo, estos ingresos económicos recién fueron pagados el 19 de enero de 2005 por la suma de USD 10 968,46, según el cuadro de valoración del mes de diciembre de 2004, por lo que los gastos se hicieron a partir de los meses siguientes.

Entonces limitar la pericia solo hasta el 2004 no es más que limitar los alquileres que no se pagaron en el 2004 sino en el 2005.

3.4. Los regidores no tenían la disponibilidad íntimamente ligada a sus atribuciones, conforme al Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-116. Sus funciones solo eran de fiscalización y su omisión solo acarrea responsabilidad administrativa.

3.5. En la sentencia, fundamento 73, se estableció que del préstamo de dinero y del alquiler del tractor de orugas Caterpillar existe una diferencia de S/ 16 091,90 que no ha sido justificado. No obstante, reitera su posición que la pericia se realizó de manera parcial y esta no ha sido realizada por peritos en la materia y no se tuvo en cuenta los gastos del 2004 y 2005.

3.6. En la sentencia, en el fundamento 75, se pretende señalar que los regidores tienen responsabilidad; sin embargo, como se ha señalado no han tenido la disponibilidad funcional directa y estos han realizado una fiscalización de las obras realizadas como se puede apreciar de las distintas actas de consejo de la Municipalidad Distrital de Cacra y no existe prueba que acredite que favorecieron de manera consciente y voluntaria al acusado

alcalde a disponer para su beneficio personal.

3.7. En la sentencia, en el fundamento 77, no se consideró los documentos originales que acreditan los gastos realizados a favor de la Municipalidad agraviada, como son:

a) Factura N.° 0606, del 30 de julio de 2003, por concepto de polos deportivos en apoyo a los centros educativos de Cacra por S/ 1685,00;

b) Factura N.° 0629 por concepto de adquisición de polos deportivos y otros en apoyo a los centros educativos de Cacra, por veinte soles.

Y en los documentos de los años 2005 y 2006 están:

c) Factura N.° 000018, del 28 de septiembre de 2006, por concepto de cancelación en el contrato de compra venta de sistema de energía solar para teléfono rural con línea telefónica y sistema de puesta a tierra por S/ 3817,90,

d) 3 recibos de egresos, cada uno por S/ 950,00 pagados a Luz Chumpitaz Córdova como docente del plan piloto de los días 18 abril, 26 abril y 21 julio de 2006, el último a nombre de Johan Contreras Orellana.

e) Recibo por Honorarios N.° 000200 otorgado por ingeniero Juan Euler Hipólito Ascencio por S/ 6000,00 por concepto de liquidación de los proyectos en mención, cementerio, agua potable Villafranca, Servicios Higiénicos de Cacra del 29 de junio de 2006;

f) Recibo de Honorarios N.° 0000558, del 23 de octubre de 2006 otorgado por André Domé Camacho por S/ 2500,00 por la elaboración del Proyecto construcción del sistema de desagüe y planta de tratamiento del anexo Villafranca-Cacra, Yauyos, Lima;

g) Factura N.° 0000749, del 17 de enero 2005, por concepto de pago a cuenta de elaboración de expediente técnico construcción de piscigranja de Cacra, por S/ 2000,00 del 17 de febrero de 2005, entre otros documentos que no han sido valorados en la pericia.

3.8. La Sala Superior, mediante audiencia del ocho de agosto de dos mil diecinueve declaró reo contumaz al encausado Meléndez Melanton Toralba Chupayo y dispuso la reserva del proceso hasta que sea habido; sin embargo, ha sido condenado, incurriéndose en causal de nulidad.