Se trata de una sentencia expedida en el marco de una demanda presentada por una asociación de hijos de una comunidad campesina de Ancash, cerca de la minería Antamina contra una comunidad para que actualicen el padrón comunal.
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Al parecer según el TC la comunidad campesina no quería actualizar el padrón comunal para que los nuevos comuneros que reunían los requisitos para ser considerado comunero calificado, no se beneficien de entejado por la empresa minera.
Así, a juicio del TC, los comuneros calificados actuales de la comunidad no querían actualizar el padrón comunal por puro egoísmo, para no compartir los beneficios. Asi, el TC habría intervenido para evitar que esos comuneros sean egoístas.
Lo que sostiene el Tc es que la actualización del padrón comunal no es constitutivo de la condición de comunero calificado sino sólo declarativo. En otras palabras y en sencillo. Si reúnes los requisitos del artículo 5 de la Ley 24656 para ser comunero calificado ya eres comunero calificado, incluso sin actualización del padrón comunal.
A favor de la posición del TC y de la asociación de hijos de comuneros calificado se puede decir que el artículo 5 de la Ley 24657 y el artículo 24 del reglamento de esta ley, aprobado por DS No-91-TR, establece un conjunto de requisitos, y según la interpretación del TC, una vez cumplidos, la asamblea de comuneros calificados deberían de incorporarlos.
La pregunta de fondo es si el TC puede obligar a la comunidad a hacerlo. Es decir, la pregunta de fondo es si compatible con el derecho a la autodeterminación, autonomía y autogobierno, reconocidos en la Constitución, con el Convenio 169 de la OIT. La Declaración de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas y la jurisprudencia de la Corte IDH, obligar a los comuneros calificados a actualizar el padrón comunal y admitir nuevos comuneros calificados.
A continuación las razones por las cuales consideramos que el TC NO puede adoptar este tipo de decisiones, pues constituye un acto de injerencia injustificado que solo promueve el despojo.
1. En el artículo 23 del reglamento de la ley 24657 se reconoce que no basta con reunir los requisitos para ser considerado comunero calificado. Además tiene que ser aceptado por la asamblea. Dicha norma precisa
“Artículo.- Los comuneros señalados en los Artículos 21 y 22, adquieren la condición de comunero calificado, a solicitud de parte, aceptada por la Asamblea General por mayoría simple de votos de los asistentes.”
La interpretación del TC resulta antojadizo y arbitraria pues olvida este artículo 23 de reglamento al leer el artículo 5 de la Ley 24657 y el artículo 24 del reglamento de esta ley, aprobado por DS No-91-TR.
Como dice mi amigo Tito Cueva de una comunidad de Ancash, la asamblea tiene opinión de valoración, no solo de la persona que aspira a ser comunero; sino también va desde sus antecedentes familiares, conductas como precedentes y posibilidades de que pueda contribuir a la organización comunal en el futuro; o sea los valores y cánones en las que se sustentan la vida de la comunidad y colectividad local.
2. El TC viola el artículo 89 de la Constitución reconoce la autonomía de las comunidades campesinas en sus asuntos internos. Este artículo precisa en relación con las comunidades campesinas“. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. “. De igual meta se viola el artículo 3, 4 y 5 de la DNUDPI que reconoce el derecho a la autodeterminación, a la autonomía y al autogobierno.
3. La Corte Constitucional de Colombia en su jurisprudencia ha reconocido como regla en el caso de los pueblos indígenas máximizar la autonomía y minimizar la intervención o la injerencia de parte del Estado y de terceros, en el entendido que a mayor autonomía y a menor ingerencia desde fuera, más posibilidades de sobrevivencia como pueblo indígena. Ella ha sostenido que, cuando se analiza un conflicto entre la autonomía de los pueblos indígenas y la intervención del Estado, se debe inclinar la balanza a favor de la mayor autonomía posible, y sólo permitir la injerencia estatal cuando sea estrictamente necesaria para proteger derechos fundamentales de terceros (por ejemplo, niños, mujeres o víctimas), bienes jurídicos constitucionales esenciales (vida, integridad, debido proceso), o el orden constitucional mínimo.
4. Así por ejemplo en la sentencia T-349 de 1996 de la Corte Colombiana, esta formula el deber de máximo respeto a la autonomía al decidir conflictos de jurisdicción indígena. En laSentencia SU-510 de 1998 Reafirma que la intervención estatal debe ser mínima y excepcional, y exige ponderar con criterio intercultural. En la Sentencia T-129 de 2011 Consolida el estándar: “maximizar la autonomía y minimizar la intervención”. Y finalmente en la Sentencia SU-383 de 2003 Indica que la autonomía indígena es un derecho fundamental colectivo y que la injerencia externa debe ser “estrictamente necesaria”.
5. El TC no ha advertido que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 24657 las tierras son trabajada por los comuneros calificados. Qué pasa si no hay tierras libres que entregar a los nuevos comuneros calificados, tal como viene ocurriendo en la zona andina, y que está originado el éxodo de los jovenes. ¿De dónde va sacar tierras las comunidades para los nuevos comuneros? . Eso no lo ha visto el TC al momento de resolver. Un absoluto desconocimiento de la realidad dela comunidad.
6. Que importante hubiese sido que el TC pida antes un peritaje antropológico tal como lo hace la Corte Constitucional de Colombia, o tal como lo hizo el Poder Judicial en el caso el Baguazo. Hay tantos expertos en comunidades campesinas. Gente que no conoce la realidad de las comunidades resolviendo sobre comunidades campesinas. La arrogancia del TC es increíble.
7. El artículo 4.b de la Ley 24657 dice que es competencia de la asamblea comunal, “Regular el acceso al uso de la tierra y otros recursos por parte de sus miembros”. La sentencia que ordena actualizar el padrón incide directamente en el uso de la tierra, en ta sentido, esta sentencia esta usurpando una facultad que no le corresponde toda vez que reconocer nuevos comuneros calificados implica entregarles nuevas tierras. Lo que no ve el TC es que ya no hay tierras que entrega salvo que todos reduzcan el tamaños de sus parcelas para darles tierras a los nuevos comuneros calificados.
8. En el artículo 36 de la ley 24656 dice que pierde la condición de comunero calificado en caso de “Actuar contra los intereses de la Comunidad”. Que pasará cuando estamos ante un comunero que ha actuado contra la comunidad. ¿Según la sentencia indefectiblemente la comunidad tendrá que incorporarlo con voz y voto? Le abren la puerta al que lo despoja.
9. Lo que no ha visto el TC es que esa nuevos comuneros calificados tienen voz y voto en la asamblea comunal de acuerdo al artículo 6 de la ley 24656. Que pasa si esos nuevos comuneros calificados si están de acuerdo con la actividad minera, y los antiguos comuneros están en desacuerdo. ¿Deben los comuneros antiguos someterse a los nuevos comuneros calificados, muchos de los cuales ya no quieren hacer chacra?
10. Esta sentencia me dice una abogada que en Arequipa, Cusco y Puno está siendo utilizada por mineros ilegales para pedir que la comunidad los empadrone. Según ella esta sentencia esta circulando en Arequipa y ahora los mineros ilegales están exigiendo que se les empadrone en las comunidades de Arequipa mostrando está resolucion.
11. Estamos ante una sentencia del TC que desconoce el derecho a la autodeterminación, a la autonomía y al autogobierno, reconocido en los artículos 3, 4 y 5 de la DNUDPI, en el articulo y del Convenio 169 OIT y en el artículo 80 de la Constitución, pues impone desde fuera de la comunidad una decisión, además esta imposición amenaza el derecho de propiedad, reconocido en el artículo 14 del Convenio 169 de la OUT pues obliga a entregar tierras que no tienen. Finalmente, amanezca con violar el derecho a disfruta de un medio ambiente equilibrado y adecuado reconocido en el artículo 2.22 de la Constitución y el derecho a los recursos naturales de su territorio, reconocido en el artículo 15.1 y 23 del Convenio 169 de la OIT, indispensables para su subsistencia cuando abre la puerta a mineros ilegales.
A manera de conclusión
Independientemente de la intención de los magistrados del TC, esos no han medido las consecuencias de su fallo. Se sacan sentencias sin conocer la realidad de las comunidades desde su edificio en San Isidro .
Se trata de una sentencia que no beneficia a la comunidad sino a terceros y a mineros ilegales que solo buscan despojar a las comunidades de sus territorios.
Esta sentencia es muy útil y funcional para aquellas personas o empresas mineras que quieran ingresar y controlar comunidades que se oponen a sus proyectos extractivos.
ENFOQUE REAL 