La controversia sobre el alcance de las facultades de supervisión de Ositran en el Puerto de Chancay continuará en el Tribunal Constitucional. Luego de que la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima declarara improcedente la demanda de amparo presentada por Cosco Shipping Ports Chancay Perú, la empresa anunció que interpondrá un Recurso de Agravio Constitucional para intentar revertir la decisión.
El fallo del Poder Judicial da luz verde a Ositran a supervisar el Puerto de Chancay, ya que revocó una sentencia de primera instancia que había dado la razón a la empresa. La sala concluyó que Cosco no acreditó la existencia de una amenaza cierta e inminente contra sus derechos fundamentales, condición necesaria para que proceda una acción de amparo.
Tras conocerse la resolución, el abogado de Cosco Shipping, Ramiro Portocarrero, cuestionó la decisión judicial, durante una entrevista en Ampliación de Noticias de RPP, y afirmó que el tribunal evitó pronunciarse sobre el fondo de la controversia: determinar si Ositrán tiene competencia para ejercer una regulación integral sobre un puerto privado de uso público.
Cosco Shipping irá al Tribunal Constitucional
Tras la decisión de la Segunda Sala Constitucional, Portocarrero confirmó que Cosco Shipping presentará un Recurso de Agravio Constitucional, el único mecanismo disponible para que el Tribunal Constitucional revise el caso.
«Esto solamente es impugnable ante el Tribunal Constitucional en un recurso que se llama el Recurso de Agravio Constitucional, que lo estamos preparando y lo presentaremos, porque yo creo que al margen de la nacionalidad de los inversionistas, en este caso peruanos y chinos, y me refiero a esto porque lo utilizó el abogado de la parte contraria en el informe oral, lo que toca defender es el principio», precisó.
El abogado sostuvo que el objetivo es defender la estabilidad del marco jurídico bajo el cual se desarrolló la inversión.
«No puede existir una ley especial que establezca determinadas reglas, que un inversionista comprometa más de US$ 1.300 millones bajo ese marco y que, antes de iniciar operaciones, esas reglas cambien», señaló.
Mientras el proceso continúa, la resolución judicial mantiene vigente la competencia de Ositrán para ejercer funciones de regulación, supervisión, fiscalización, solución de controversias y sanción sobre el Terminal Portuario Multipropósito de Chancay.
«Se han cambiado las reglas de juego»
Portocarrero sostuvo que el principal problema es que la sentencia no analiza la interpretación de la Ley del Sistema Nacional de Puertos, norma bajo la cual —afirmó— se estructuró la inversión en Chancay.
Según explicó, esa legislación permite desarrollar puertos privados de uso público sin contrato de concesión con el Estado y establece que la intervención de Ositrán solo corresponde cuando existan condiciones monopólicas o problemas de competencia.
El abogado recordó que, en informes emitidos en 2017, el propio regulador habría sostenido que no podía fiscalizar, supervisar ni sancionar a un puerto que no contara con un contrato de concesión.
«Cuando la inversión ya estaba próxima a iniciar operaciones, Ositrán cambia de criterio y sostiene que tiene competencia plena para regular todos los aspectos del puerto», señaló.
A juicio de Portocarrero, ello constituye un cambio de las reglas bajo las cuales se decidió ejecutar el proyecto.
La preocupación por la regulación
El representante legal de Cosco sostuvo que el riesgo para la empresa no se limita al pago del aporte por regulación, sino al alcance de las facultades que ahora ejercerá Ositrán.
Explicó que un regulador puede establecer niveles de servicio, imponer obligaciones operativas, fijar tarifas, supervisar el funcionamiento del terminal y aplicar sanciones.
«Una cosa es tener un negocio donde uno decide sus precios y operaciones; otra muy distinta es que el regulador pueda intervenir permanentemente en esas decisiones», afirmó.
Según indicó, esa situación podría afectar el valor económico de la inversión y generar incertidumbre para otros proyectos privados de infraestructura.
Puerto de uso público con carácter exclusivo
Durante la entrevista, el abogado explicó que uno de los principales puntos de la controversia radica en la naturaleza jurídica del Puerto de Chancay.
Según Portocarrero, se trata de un puerto de titularidad privada, de uso público y con carácter exclusivo.
Esto significa que cualquier operador puede utilizar el puerto, pero todos los servicios auxiliares —como practicaje, remolque, buceo o estiba— son prestados directamente por la empresa propietaria y no por terceros.
Portocarrero sostuvo que, precisamente por esa característica, no existirían los conflictos regulatorios que suelen presentarse en terminales concesionados donde participan diversos operadores privados.
Competencia versus regulación
Consultado sobre el riesgo de un eventual trato preferencial hacia navieras vinculadas a Cosco Shipping, el abogado respondió que ese tipo de conductas deben ser supervisadas por Indecopi y no por Ositrán.
A su juicio, corresponde a la autoridad de competencia intervenir cuando existan indicios de abuso de posición de dominio o prácticas anticompetitivas, mientras que Ositrán pretende ejercer una regulación preventiva sin que exista evidencia de una falla de mercado.
Además, sostuvo que la competencia entre los puertos del Callao y Chancay ya está generando presión competitiva en el mercado portuario.
El aporte del 1%
Otro de los cuestionamientos planteados por Cosco es el aporte por regulación equivalente al 1% de los ingresos brutos que debe pagar a Ositrán.
Portocarrero indicó que ese monto se viene abonando «bajo protesta» para evitar agravar el conflicto con el Estado.
De acuerdo con sus estimaciones, actualmente representa menos de S/ 100 millones al año, aunque el monto aumentará conforme crezcan las operaciones del puerto.